Separazione e divorzio, la lunga strada per la semplificazione dei procedimenti

La legge n. 55 del 2015 ha introdotto il cosiddetto divorzio breve che consente di addivenire allo scioglimento del vincolo matrimoniali in tempi relativamente rapidi. La spinta del legislatore nei confronti delle procedure semplificate si era palesata già nel 2014 attraverso l’entrata in vigore della legge 162  che introduceva l’accordo dei coniugi assunto davanti all’Ufficiale di Stato Civile (articolo 12) e la negoziazione assistita (articolo 6). 

La procedura - La norma consente ai coniugi di separarsi e di divorziare attraverso un accordo dinnanzi all’Ufficiale dello Stato civile con assistenza legale facoltativa. È competente a ricevere la dichiarazione dei coniugi l’Ufficiale dello Stato civile del luogo ove è residente almeno uno dei coniugi oppure, in alternativa, quello del luogo dove il matrimonio è stato trascritto. L’accordo è possibile in assenza di figli minori o incapaci oppure maggiorenni non economicamente autosufficienti. Un’altra importante preclusione è quella relativa all’impossibilità di inserire nell’accordo patti di trasferimento patrimoniale (mantenimento, alimenti, diritto di abitazione, ecc,) L’Ufficiale di Stato civile redige l’atto con le dichiarazioni dei coniugi, invitando i coniugi a ricomparire dopo 30 giorni per confermare l’accordo. I termini per poter presentare la domanda di divorzio decorrono dall’atto contenente le dichiarazioni dei coniugi sottoscritto davanti all’Ufficiale di Stato civile.  

Negoziazione assistita - Ove esistano situazioni preclusive al procedimento sopra descritto o, qualora siano gli stessi coniugi a non volere accedere a tale procedura potrà essere avviata la procedura di negoziazione assistita che richiede l’intervento di almeno un avvocato per parte. Gli avvocati sono tenuti, prima di aprire la fase della negoziazione, ad esperire un tentativo di conciliazione. La norma prevede due diversi modus operandi. Ove non vi siano minori o incapaci interessati, l’avvocato è obbligato a trasmettere l’accordo al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, che, in mancanza di irregolarità, rilascia nullaosta. In caso di presenza di figli minori o incapaci o maggiorenni non economicamente autosufficienti, l’accordo viene, invece, trasmesso al Procuratore della Repubblica, che valuta l’interesse del minore rilasciando la propria autorizzazione oppure, se ritiene che l’accordo non sia conforme all’interesse del minore, fissa udienza di comparizione delle parti nei successivi trenta giorni. 

La convenzione - Per convenzione di negoziazione assistita si intende un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere una controversia. Essa deve essere redatta in forma scritta a pena di nullità e deve contenere la previsione di un termine non inferiore a trenta giorni e non superiore a tre mesi – prorogabile su accordo delle parti di altri trenta giorni - entro il quale concludere o meno l’accordo. Oggetto della convenzione possono essere solo diritti disponibili. L’avvocato certifica l’autografia delle firme delle parti che partecipano alla convenzione così come pure la data nella quale sono state apposte, ai fini della decorrenza dei termini entro il quale giungere all’accordo. 

L’accordo - Dopo la redazione della convenzione, si procede alla stesura dell’accordo che contiene le condizioni di separazione e divorzio, riguardanti l’affidamento o il mantenimento dei figli, l’assegno di mantenimento per il coniuge o i trasferimenti di tipo patrimoniale. L’avvocato ha l’obbligo di informare le parti della possibilità di esperire la mediazione familiare e deve tentare la conciliazione tra i coniugi. In caso di figli minori, egli deve rammentare alle parti l’importanza che i figli trascorrano tempi adeguati con entrambi i genitori. Di queste attività deve essere dato atto nel testo dell’accordo redatto a seguito della negoziazione. Inoltre, il legale, deve dichiarare sotto la propria responsabilità che gli accordi non sono contrari a norme imperative di legge e all’ordine pubblico, ossia che non siano presenti condizioni che ledano diritti considerati indisponibili.

La competenza - In riferimento alla competenza per territorio, in caso di separazione è territorialmente competente la procura della repubblica in cui i coniugi hanno avuto l’ultima residenza comune mentre, in caso di divorzio, quella in cui almeno uno dei due coniugi ha la residenza, e in caso di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, quella del luogo di residenza del beneficiario dell’obbligazione. 

La trascrizione - Una volta ottenuto il nullaosta o l’autorizzazione da parte del P.M., l’avvocato deve trasmettere entro il termine di dieci giorni, all’Ufficiale dello stato civile, copia autentica dell’accordo. La conseguenza di un eventuale ritardo o omissione determina per l’avvocato l’applicazione di sanzioni pecuniarie gravi, da euro 2.000 a euro 10.000, che saranno irrogate dal Comune ricevente l’atto.  L’accordo deve essere trascritto a cura dell’ufficiale dello stato civile e annotato sia negli atti di nascita dei coniugi sia nell’atto di matrimonio. L’eventuale accordo preso in sede di negoziazione assistita produce gli stessi effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che sarebbero intervenuti per definire i relativi procedimenti. In una fase successiva, sarà altresì richiesto l’intervento del Notaio ove attraverso i suddetti accordi di negoziazione si concludano contratti o si compiano atti soggetti a trascrizione. 

Esenzioni fiscali - Agli accordi presi in sede di negoziazione sono applicabili le esenzioni fiscali previste per il divorzio dalla legge 74 del 1987 (estese alla separazione in virtù della sentenza di Corte Costituzionale n.154/99). Le agevolazioni erano rese possibili attraverso l’intervento giudiziale mediante omologa degli accordi di separazione o sentenza del Tribunale oppure a seguito dell’intervento del notaio attraverso la redazione dell’atto di trasferimento esecutivo del provvedimento giudiziale stesso. Con la procedura di negoziazione assistita l’intervento del Notaio sarà finalizzato ad avallare, a seguito dell’accordo, la sussistenza dei requisiti per ottenere l’esenzione.

Legge 55 del 2015
Anche la successiva legge 55 del 2015, quanto meno nella mente del legislatore, doveva avere come finalità principale quella di semplificare i procedimenti di divorzio, riducendo il contenzioso così contrastando il fenomeno dell’inflazione dei procedimenti. La norma consente ai coniugi di addivenire al divorzio entro un anno in caso di separazione giudiziale oppure, entro sei mesi in caso di separazione consensuale. I termini decorrono dalla comparizione dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale.

Procedimenti paralleli - La riduzione dei tempi per addivenire alla pronunzia di divorzio reca con sé il rischio che aumentino notevolmente due processi paralleli (di separazione e di divorzio). Dopo l’emissione di una sentenza parziale di separazione o comunque, dopo l’emissione del provvedimenti temporanei ed urgenti resi in sede presidenziale, il giudizio di separazione può proseguire per l’accertamento dei presupposti dell’addebito e dell’assegno di mantenimento o per questioni relative al collocamento ed affidamento dei figli. Anche il giudizio di divorzio eventualmente introdotto dopo 12 mesi, quando ancora è pendente il giudizio di separazione, è finalizzato ad accertare i presupposti per l’assegno “divorzile” o per le questioni di natura affettiva e relazionale, con il rischio che le due sentenze giungano a risultati diversi e che vi siano giudicati potenzialmente configgenti tra loro.  

Problema di non facile soluzione è anche quello della prevalenza dei provvedimenti in caso di conflitto. Se è evidente il fatto che la sentenza di divorzio prevalga su quella della separazione  meno agevole è arrivare ad una soluzione univoca ove vi sia una sentenza di separazione e dei successivi provvedimenti “temporanei ed urgenti” emessi in sede di divorzio contrastanti con quando stabilito in sentenza. Ebbene, lo scrivente ritiene che per derogare alle disposizioni contenute in un provvedimento “gerarchicamente” superiore vi debbano essere degli “effettivi e gravissimi motivi” (rilevanti e sopravvenuti) che giustifichino un intervento del Giudice del divorzio il quale, eccezionalmente, andrà ad incidere con provvedimento non avente la natura di sentenza su una sentenza definitiva. 

La decisione - Il Tribunale di Milano, Sezione IX con ordinanza 26 Febbraio 2016 ha statuito che se pendono contemporaneamente la causa di separazione e quella di divorzio tra i coniugi è auspicabile l’assegnazione allo stesso giudice. La riunione dei procedimenti, in quanto connessi, si giustifica a meno che la causa di separazione non sia in uno stato avanzato. 

La comunione legale - La legge sul divorzio breve prevede, altresì, che lo scioglimento dell’eventuale comunione legale tra i coniugi si verifica nel momento in cui il Presidente del Tribunale autorizza i coniugi a vivere separati, nel caso di separazione giudiziale, oppure dalla data di sottoscrizione del verbale di separazione consensuale.

Nel primo caso si dibatte in dottrina se il provvedimento che autorizza i coniugi a vivere separati sia di volontaria giurisdizione oppure di natura cautelare. Ove fosse considerato come provvedimento di volontaria giurisdizione ai sensi dell’articolo 741 del codice di procedura civile l’ordinanza sarebbe reclamabile dinnanzi alla Corte d’Appello ed acquisterebbe, pertanto, efficacia decorsi i termini per il reclamo. Nel caso in cui si propendesse, invece, per la natura cautelare, ai sensi dell’art 669-tredecies c.p.c. l’eventuale reclamo non sospenderebbe l’esecuzione del provvedimento.

L’ordinanza che autorizza i coniugi a vivere separati viene, successivamente, comunicata all’Ufficiale di Stato Civile ai fini dell’annotazione. In caso di negoziazione assistita, la comunione legale si scioglie alla data certificata nell’accordo di separazione (purché autorizzato dalla competente Procura della Repubblica, articolo 6 Dl 132/2014) mentre in caso di ricorso all’ufficiale di stato civile, lo scioglimento avviene alla data dell’atto contenente l’accordo di separazione concluso innanzi all’Ufficiale dello Stato Civile, purchè confermato dai coniugi nel successivo incontro (articolo 12 Dl 132/2014). Lo scioglimento della comunione ha efficacia ex nunc, quindi non retroagisce fino al momento della domanda di separazione personale.

In caso di riconciliazione dei coniugi, sarà sufficiente per far rivivere il regime di comunione legale una dichiarazione delle parti all’ufficiale di stato civile a norma dell’art. 69 lettera f) del Dpr 396/2000. 

Applicazione - L’articolo 3 della legge sul divorzio breve, norma transitoria, prevede che le nuove norme si applichino ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della presente legge, anche nei casi in cui il procedimento di separazione che ne costituisce il presupposto risulti ancora pendente alla medesima data.

fonte: ilsole24ore